News Detail Banner
All News & Events

文章:2016年10月:如何建構海外投資以確保其得到條約保護

商事訴訟報告

雖然企業在建構海外投資時經常選擇稅收和其他方面最優化的司法轄區——如馬恩島或英屬維京群島,但投資者比較少考慮如何在投資結構上防禦主權干涉,例如管制性徵收或稅收。通常,企業並沒有意識到使海外投資者免受主權行為不當侵犯的條約網路。為了利用該條約網路,企業需要提前進行規劃。

這些條約包括兩個國家之間的投資條約(雙邊投資條約,或“BIT”);幾個國家之間的、通常與某個特定主題(例如能源投資)或某個特定區域相關的投資條約(多邊投資條約,或“MIT”)和自由貿易協定(“FTA”)。BIT、MIT和FTA通常提供實質性保護,允許外國投資者在專門的機構上向東道國提出請求。但是,為了得到這些保護,企業需要考慮如何設置其海外投資的股權架構,以利用可適用且有效的條約。

各規模和各類型的公司在他國進行投資時經常在與外國政府及其官員的來往過程當中遭遇困難。例如,匈牙利最近似乎以外國大型雜貨連鎖店為目標採取了新費用和稅收措施。另一個著名的例子是,在委內瑞拉運作的大型國際石油公司和礦業公司在近年來遭受了幾輪的國有化攻擊。

值得注意的是,對海外投資的干涉(例如徵用和管制性徵收)不再僅限於發展中國家政府。在全球金融危機之後,發達國家也採取過對海外投資者造成比例不當影響的監管措施。例如,近年來,作為一個擁40多年有序民主轉型經驗的歐洲聯盟成員,西班牙根據其投資條約所遭受的賠償請求的數量比世界上任何其他國家都多,所有請求都與其針對再生能源投資者所採取的監管措施相關。比利時最近也因其對富通銀行的分拆監管行為在中國的平安保險公司提起的法律程式中充當被告。

鑒於上述情況,對從事海外投資的企業而言,一個非常可取的做法是將其投資通過一個與東道國(暫且不考慮該國的政治風險如何)簽訂有效投資條約的國家在該東道國進行設立。

下面我們將介紹這些投資條約的背景及企業如何構建其投資以獲得這些條約的保護。

什麼是投資條約?投資條約是保護和促進其所涵蓋的外國“投資”的國際公法承諾。所涵蓋的投資可以包括有形和無形財產、公司利益、合同權利和許可證等。

BIT、MIT和FTA為投資者提供保護以防禦政治風險。這種保護包括東道國為投資提供公平和公正待遇的義務;在未提供及時、充分和有效的補償的情況下不進行徵收的義務;給外國投資者提供不低於自己國民待遇的義務;以及避免投資者遭受基於國籍的歧視的義務等。一些條約要求東道國遵守其與外國投資者就外國投資簽訂的合同或達成的其他形式的承諾。

國家通過BIT、MIT和FTA裡通過單方面的重要要約來同意通過仲裁來解決關於違背這些義務的爭議。這些仲裁糾紛通常交由世界銀行專門設立的、用以審理投資者和國家之間的爭議的仲裁機構進行審理,即國際投資爭端解決中心(“ICSID”)或臨時仲裁庭,並適用聯合國國際貿易法委員會制定的規則(“UNCITRAL規則”)。

如何構建投資以確保其得到投資條約的保護。為確保投資享受BIT或FTA的保護,第一步驟是識別東道國與其它國家簽訂的、仍然生效的BIT和FTA。有時,國家簽署了投資條約,但之後由於各種原因未進行批准,導致條約沒有生效;或在其他情況下,一個國家讓條約到期失效。有幾種方法可以用來識別某一國家是哪些投資條約的締約國,其中專門從事投資條約仲裁的律師可以協助尋找一個簽署於東道國與某個國家的、包含最有利的保護的條約。 

確定相關的投資條約後,必須對其進行審查,以判斷它們是否(一)包含必要的投資保護,並且(二)允許投資者自己向東道國提出訴訟。這種審查至關重要,因為並不是所有的投資條約都包含全面的實質性保護。在某些情況下,條約實際上不允許投資者在國際機構上以東道國對投資保護進行侵犯為由尋求救濟。

對潛在能適用的投資條約的審查使得企業能夠比較不同的司法轄區,然後選出既可以讓投資載體或控股公司獲得投資條約的保護,又可以給出適當的稅收和監管待遇的司法轄區。諸如荷蘭、盧森堡、有時也包括英國離岸地區(如英屬維京群島、澤西島、馬恩島和直布羅陀等地),是比較受歡迎的司法轄區,因為它們提供稅收優惠,同時簽署了很多具有實質性投資保護的投資條約。

在這步之後,企業通常在所選的司法轄區設立控股公司,並將其納入所有權鏈條,進而通過該控股公司控制投資,或者控制在東道國當地設立的特殊目的公司。為了確保諸如控制權等問題被加以評估和考慮,在確定投資結構前徵求建議至關重要。重要的是,不只是仍在規劃階段的投資,已有的投資也可以通過企業重組的方式來獲取條約保護。若一家公司發現它的其中一項投資可能缺乏投資條約的保護,它可以將該項投資加以重組,從而使其得到相關條約的保護。最重要的是,這種重組必須在爭端出現前進行,從而讓投資在該爭端中能獲得條約保護。

條約保護的執行。一旦公司通過一個與東道國簽署了BIT、MIT或FTA的司法轄區構建其投資,它將有能力因該國的某些政府干涉行為在ICSID或根據“UNCITRAL規則”向該國提起訴訟以獲得救濟。

例如,在2009年,一家加拿大金礦開採公司遭受了委內瑞拉政府對其兩項採礦特許權投資的不當干涉,委內瑞拉先暫停了其採礦活動並最終撤銷了其特許經營權,同時扣押了它的財產並佔用了其專案場地。在該公司根據加拿大與委內瑞拉BIT向ICSID提起了請求後,其以委內瑞拉違反這一BIT的“公平和公正待遇”條款為由獲得了7.6億美元的損害賠償金。委內瑞拉迄今已支付了裁決金額的百分之五十,並承諾支付剩餘款項。

歷來,國家一般會遵守投資條約仲裁裁決。例如,作為許多BIT索賠物件的委內瑞拉,在歷史上都根據裁決(包括上訴裁決)進行了賠付。此外,隨著1998年至2002年經濟大蕭條在多年來拒絕根據多個裁決進行賠付的阿根廷,已開始根據這些裁決履行其賠付義務,儘管通常會在數額上打一定的折扣。另一個著名的例子是厄瓜多爾在2008年根據一項裁決向美國西方石油公司支付1億美元。

在任何管轄區進行投資時,企業都應該根據上述各項步驟採取行動,以確保其投資獲得條約的保護。這些步驟應該是任何尋求在海外進行投資的公司的例行盡職調查的一部分。