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文章:2017年4月: NAFTA重新談判或退出:背景和可能產生的後果

商事訴訟報告

介紹

《北美自由貿易協定》(“NAFTA”)是加拿大、墨西哥和美國於1994年1月1日簽署的貿易協定,其目標是消除貿易和投資壁壘,創造世界上最大的自由貿易區之一。自NAFTA生效以來,NAFTA成員國之間的貿易額已經翻了兩番,2016年達到1.1萬億美元(James McBride和Mohammed Aly Sergie,“NAFTA的經濟影響”,美國外交關係協會,2017年1月24日,參見:ww.cfr.org/trade/naftas-economic-impact/p15790)。NAFTA還提供了投資者與國家的爭端解決機制,從而使得NAFTA締約方的投資均有所上漲NAFTA Investment Law and Arbitration,xxiv頁(Todd Weiler主編,2004年))。事實上,記錄顯示,NAFTA的締結引起了80起以上對NAFTA締約方的投資仲裁,其中美國保持了完美的勝訴記錄(Todd Weiler, naftaclaims.com(2017年3月12日),參見:

然而,對NAFTA的批評者並非不存在。最近並且有可能對NAFTA的存續至關重要是,特朗普總統已承諾重新談判NAFTA,並且如果談判不成,則將美國完全退出。NAFTA的修改或退出可能會對投資和投資者產生一系列嚴重後果。例如,鑒於NAFTA即將發生變化的預測,美國投資者對墨西哥已經變冷淡了。此外,雖然加拿大表示了其似乎能接受對NAFTA進行談判,但墨西哥卻暗示,其不會與美國出席如此的討論。

“美國至上

在任職後的幾天內,特朗普總統正式退出了另外一個自由貿易協定——跨太平洋戰略經濟夥伴關係協定,這標誌了其政權下的重大政策轉變。呼應特朗普總統的“美國至上”政策,白宮表示:“如果我們的夥伴國拒絕重新談判,給美國工人一個公平的交待,則總統會做出美國決定退出NAFTA的通知”(美國第一外交政策,(2017年3月10日)參見:www.whitehouse.gov/america-first-foreign-policy)。

特朗普總統對NAFTA的立場已經對投資界產生了影響,特別是對於投資者與國家之間的爭端。在貌似不相關的問題上,特朗普總統最近邀請TransCanada重新申請建造Keystone XL管道的許可,該管道將每天從加拿大運輸超過80萬桶的原油至墨西哥灣沿岸地區(美國第一外交政策(2017年3月10日),參見:www.whitehouse.gov/america-first-foreign-policy)。

奧巴馬政府曾拒絕了TransCanada的許可申請,這導致TransCanada根據NAFTA第11章對美國提起仲裁,認為其拒絕該專案的決定侵害了NAFTA對其他成員國的投資者所給出的實質性保護。(TransCanada公司和TransCanada管道有限公司要求仲裁,2016年6月24日第1段,參見:www.keystone-xl.com/wp-content/uploads/2016/06/TransCanada-Request-for-Arbitratio-2n.pdf)。

鑒於特朗普總統允許TransCanada重新申請許可的行政命令,TransCanada已經暫停了其NAFTA仲裁。如果美國國務院批准這一項目,則其基於NAFTA的賠償請求可能會落空。雖然Keystone項目的批准與否尚不確定,但特朗普總統允許TransCanada重新申請許可的決定暫時緩解了緊張局面。

然而,TransCanada似乎是一個孤例。特朗普總統對NAFTA更廣泛的立場在投資界可能會產生相反的效果,因為它可能會對NAFTA爭端解決機制下的投資者與國家案件帶來不確定性。

貿易協定在美國法律中的地位

在美國法下,貿易協定並不屬於國際條約。這意味著,與條約不同,貿易協定:(一)不“自動生效”,(二)不需要得到參議院三分之二的批准,(三)批准後不具有法律效性。貿易協定的定性是“國會/行政協定”,相比正式的條約,它們更容易制定,因為它們不需要參議院絕對多數的支援。就其制定流程來說,一般先由總統簽訂一項“國會/行政協議”,然後國會將以實施立法的形式把它轉化為國內法,最終由總統簽署為生效法律。“國會/行政協定”的適用範圍是有限的,因為它只能規範《美國憲法》所允許國會和總統負責的事項,即《美國憲法》第1條第8款所規定的國會權力和第2條第2款所規定的總統權力。然而,國會已把某些關於國際貿易的許可權委託給了總統,包括允許總統單獨簽訂貿易協定的權力。鑒於NAFTA屬於此類“國會/行政協定”(其實施立法是《北美自由貿易實施法案》(“NAFTA法案”)),特朗普總統的新政策可能會對修改或退出NAFTA產生深遠影響。

NAFTA修改:有可能協商的領域

NAFTA法案可以被解釋為授權特朗普總統對其他NAFTA成員國進口提高關稅到NAFTA之前的水準。以往,是總統通過按照NAFTA法案第201(a)條發布公告而調整NAFTA關稅。除了提高關稅之外,特朗普總統還可能能按照NAFTA法案第201(a)條尋求談判來修改NAFTA:

  1. 各方可就本協議的任何修改或增補達成協議。
  2. 經各方同意和得到各方按其法定程式的批准後,修改或增補內容亦構成本協定的組成部分。

NAFTA第2202條沒有對修改是否需要經過國會批准以符合“按其法定程式的批准”做出要求。自成立以來,NAFTA從未被修改過。一般來說,談判行政協定的職權被定性為專門的行政問題(John C.Yoo,Laws as Treaties: The Constitutionality of Congressional-Executive Agreements,99 Mich. L. Rev. 757頁,758頁(2000年))。然而,由於NAFTA屬於“國會/行政協定”,因此國會很有可能需要在生效之前對修改做出審批(同上,第759頁)。

有人士認為,除了提高關稅之外,總統還可以調整構成在自由貿易區內生產的“原產地規則”(Neil Irwin,“What is NAFTA and How Might Trump Change It?”紐約時報,2017年1月25日,參見:www.nytimes.com/interactive/2017/upshot/what-is-nafta.html;另見Christopher Wilson,Five Ways Trump Could Improve NAFTA,2017年1月23日,參見:www.forbes.com/sites/themexicoinstitute/2017/01/23/trump-to-announce-plans-for-renegotiation-of-nafta-five-ways-to-improve-the-agreement/#1afcbdea5562)。總統可以減少來自非NAFTA成員國之成分的比例(同上)。目前,NAFTA締約方內所生產成品一定比例的組成部分可以來源於非NAFTA成員國,如中國(同上)。要求成品的更多組成部分來自於NAFTA成員國這一調整可能會有利於美國製造商,但它也有可能會對希望向美國出口貨品的墨西哥和加拿大製造商帶來不利(同上)。

美國也可以要求加拿大和墨西哥拓展“微小”進口的定義,以允許更多的貨物以免關稅的待遇出口到這二國(同上)。在2016年,美國國會制定了法律,將美國的“微小”進口金額提高到800美元(2015年“貿易便利化和貿易執法案”,Pub. L. No. 114–125 (2016年))。800美元以下的小額進口被視為是微不足道的,從而得以被免除關稅。然而,加拿大和墨西哥的擁有的“微小”進口所允許的金額更低。鼓勵加拿大和墨西哥相互拓展微小進口的定義將推動小型美國企業尋求在國外銷售機會。

修改也有可能會影響到NAFTA第11章有關投資者與國家之間的爭端解決機制。例如,總統可以試圖限制加拿大或墨西哥企業根據NAFTA第11章爭訟美國政府的能力,即便目前並無特朗普總統考慮重新談判協定爭端機制的前兆。總統還可以尋求對NAFTA所提供的實質性保護進行重新談判,但是同樣,現在特朗普總統並未在這方面明確表

NAFTA的退出

如前所述,特朗普總統可以(且已經這樣威脅過)採取更徹底的選擇即退出NAFTA,如果他引以為豪的談判技巧不能達到他想要的談判結果。退出NAFTA是非常簡單的。NAFTA第2205條僅要求退出方向其他締約國提出書面通知。退出即從通知收悉六個月後生效。

然而,由於貿易協定在美國法上不屬於傳統意義上的條約,有些人可能會反對稱退出NAFTA並不像其第2205條規定那樣簡單。具體而言,需要考慮的是,特朗普總統是否在缺乏國會批准的情況下具有單獨退出NAFTA的權力,以及行使NAFTA第2205條的退出權是否自動終止國內的NAFTA法案。

就第一個問題而言,大多數的相關人士似乎認為特朗普總統有權在沒有國會批准的情況下帶領美國退出NAFTA。這一立場的支持來自於《美國憲法》以及《1974年貿易法案》(即美國現行的貿易協定法)。一方面,美國國會已經依據《美國憲法》第1條第8款,將其部分涉及國際貿易的許可權授權予總統,從而允許總統通過其《美國憲法》第2條的外交許可權簽訂貿易協定,以執行美國國內的對外貿易政策。另一方面,《1974年貿易法案》第125條允許總統退出任何依據該法而簽訂的貿易協定,該退出決定於有關協定所規定的除斥期間結束時即生效。因此,考慮到NAFTA第2205條的明確措辭,特朗普總統很有可能可以按照協定所規定的程式,單方面退出NAFTA。

關於第二個問題,依據NAFTA第2205條而行使的退出決定很可能會導致美國國內的NAFTA法案也自動廢止。NAFTA法案涉及終止NAFTA地位的第109(b)條規定如下:

在一個國家退出NAFTA的任何時期內,第101至106條不對該國產生效力。

因此,上述條款可能意味著,在美國依據NAFTA第2205條做退出決定的情況下,NAFTA法案自動終止。另外,規範美國國會批准NAFTA這一問題的NAFTA法案第101(a)條也會由於NAFTA法案第109(b)條的適用而失去約束力,因此,國會對NAFTA的批准權不再有法效性。

NAFTA的退出可能會實質性地影響美國投資者與墨西哥或加拿大的現行糾紛,反之亦然。除了廢除第11章所規定的投資者實質性保護和爭議解決機制之外,NAFTA的退出還會對與成員國有現行糾紛的投資者產生實際上的影響。具體而言,美國的退出可能會對欲提出投資爭端仲裁申請的投資者帶來嚴重的時間限制。NAFTA第2205條的字面解釋意味著,投資者只能在NAFTA退出通知和退出生效之日之間的六個月期間內提出新的賠償請求。NAFTA第1119條進一步複雜化了投資者申請仲裁的權利,因為它要求申請人在提出申請仲裁前至少90天先提交書面仲裁意圖通知。另外,NAFTA第1137條也進一步複雜化仲裁時間的考慮,因為這一條規定仲裁的正式申請時間點以秘書長按照《ICSID公約》或《ICSID附加設施規則》收到仲裁申請(仲裁申請與起訴狀類似,比意圖通知更為複雜)為准,抑或以被申請人依據《貿易法委員會仲裁規則》收到仲裁通知(類似仲裁申請的文件)為准。

NAFTA在投資者保護上的特殊規定更加彰顯了上述問題的重要性:[YC1] 與大部分的其他投資保護協定不一樣的是,NAFTA不包含保障投資者能于通常的協定終止後10至15年內繼續享受保護的類似條款。因此,一旦退出決定的六個月除斥期間結束,則曾仰賴NAFTA規定的爭端解決機制和實質性保護的投資者可能只能夠通過在東道國的國內法院提起訴訟以取得救濟,而這通常會導致主權豁免等一系列的問題。

然而,已經提起了仲裁請求的投資者不用擔心美國做退出決定的可能性,因為他們的請求已經完備了。國際法涉及條約解釋的既定原則意味著,退出國際協議對有待決定的訴訟沒有追溯力。例如,在厄瓜多爾給出《ICSID公約》退出通知之前的一系列與厄瓜多爾的仲裁案件並未受到任何影響(參見:西方石油公司訴厄瓜多爾共和國,ICSID案件ARB / 06/11號,關於管轄權的決定(2008年9月9日);Burlington Resources公司訴厄瓜多爾共和國,ICSID案件編號:ARB / 08/5; Quiport 公司等人訴厄瓜多爾共和國,ICSID案件編號ARB / 09/2;Murphy Exploration and Production Company International訴厄瓜多爾共和國,ICSID案件編號ARB / 08/4;Repsol YPF(厄瓜多爾)公司等人訴厄瓜多爾共和國和厄瓜多爾國家石油公司,ICSID案ARB / 08/10)。同樣,在委內瑞拉退出《ICSID公約》前提起的仲裁案,於該退出決定生效後仍繼續進行(參見:Venoklim Holding 公司訴委內瑞拉共和國,ICSID案件編號ARB / 12/22)。