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2013年4月:度身定制國際仲裁條款:制勝策略

商事訴訟報告


國際商事仲裁正在毫無疑問地逐漸成為當事人解決重大國際商業爭議的首選方式。在製定相應仲裁條款時,當事人既可以選擇適用某一主要國際仲裁機構已有的仲裁規則,也可以創制屬於自己的特殊規則。無論當事人如何選擇,這些規則都會具有一定的靈活性—即便是選擇適用機構仲裁規則,這些既成規則本身在製定時就特意為仲裁員留下了相當大的自由裁量餘地。如果當事人對此置之不理,則靈活性這一特徵將很有可能會為未來的仲裁帶來巨大的風險和不確定性。

審慎制定符合客戶具體情況的仲裁條款可以有效減少這類不確定性,同時降低仲裁過程本身的成本,並提高客戶獲得有利裁決的可能性。本文將針對製定國際仲裁條款過程中應予以考慮納入的內容——從最基本的可仲裁爭議範圍,到較為複雜的法律問題,如計算賠償金額的方法以及提出上訴的方式等,提出具體建議及參考意見。

規定可仲裁爭議的範圍
從最基本的內容出發,在製定國際仲裁條款時,是否明確規定仲裁條款覆蓋的爭議類型範圍是非常值得仔細考慮的問題之一,特別是當相關訴訟案件在審理過程中,而雙方當事人希望通過仲裁的方式解決部分零散法律問題的情況下,可仲裁的爭議範圍這一問題就必須予以明確。同樣地,當雙方當事人認為某些可能出現的爭議不應通過仲裁解決時,這些具體的潛在爭議應以明示的方式被排除在仲裁條款之外,以降低發生歧義的可能性。當事人可能還希望明確規定提出仲裁申請的具體時效,同時為避免仲裁程序本身出現不當延誤,而在仲裁條款中加入與仲裁員的管轄權直接相關的、完成仲裁聽證的時間限制。

規定仲裁員在裁決時可以選擇的救濟方式
這可以說是製定仲裁條款時最重要的一項工作了。對國際仲裁的質疑和疑慮大部分都與仲裁員手中掌握的寬泛權力有關——即便雙方當事人都未對某一救濟方式提出請求,仲裁員依然有權在仲裁裁決中加入他們認為公允的、與合同內容存在合理聯繫的救濟手段。度身定制的仲裁條款可以通過規定、限制仲裁員有權選擇的救濟方式類型,提前解決這一問題。舉例說明,當事人可以起草專門的合同條款,對出現爭議時賠償金額的計算方法進行詳細描述,並在規定仲裁員的權力範圍時援用這項條款。當事人還可以對某一仲裁賠償金的計算公式作出解釋,比如在專門條款中明確要求仲裁員採用當事人遞交的某一賠償金額計算方法。仲裁條款中可以規定仲裁員僅有權簽發某些特定類型的強制令作為救濟方式(儘管這類救濟的強制執行仍須通過法院進行),或者當事人甚至可以規定仲裁員僅能對某些事實作出認定,供雙方當事人作為自行計算裁決前或裁決後損失數額的依據。據此,當事人可以在損失範圍談判的過程中進行創新,但必須依據仲裁條款中的相關規定,否則就要冒險承擔最終仲裁裁決的不確定因素。

規定特殊上訴程序
有限的上訴標準是對國際仲裁最常見的詬病,因為這通常會導致仲裁庭作出的最終裁決會受到相應法院的確認——而不是撤銷。因此,當事人有時會希望在定制的仲裁條款中製定特殊的上訴標準。這一做法產生了複雜的結果。在美國,聯邦最高法院對當事人在仲裁條款中規定對裁決結果適用比美國法院審理普通訴訟案件更為寬鬆的上訴標準這一做法持否定態度,並認為仲裁的上訴標準是屬於立法機關的絕對領域。參見:Hall Street Associates v. Mattel, 552 US 576 2008年)。與此類似的另一個重要問題是:當事人是否有權通過雙方協議,修改國際條約,例如《1958年紐約承認及執行外國仲裁裁決公約》(簡稱“《紐約公約》”)中有關撤銷仲裁結果的規定,同時仍獲得公約簽署國對該仲裁結果的承認。

在某些情況下,定制的仲裁條款可能會針對這一問題提供一項重要的解決方案——設定一項在仲裁庭簽發最終裁決前就可以啟動的內部上訴程序。這項解決方案的前身是國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁規則中的一項有關內部上訴程序的規定。但這一問題仍須謹慎對待。儘管內部上訴程序避免了修改撤銷裁決結果法定依據這一潛在問題,該程序仍有可能會與審理案件的仲裁機構所適用的規則產生衝突。國際商會(ICC)以及倫敦國際仲裁院(LCIA)的仲裁規則中未對仲裁裁決上訴程序作出任何規定,但卻都明文限定了法院確認仲裁裁決的形式。在法院是否會根據雙方商議的仲裁條款中規定的內部上訴程序推遲對仲裁裁決的認定,以及具體負責案件管理員是否會同意條款內容對案件的管理這兩個問題上目前尚無先例。毋庸置疑的是,例如選擇其他仲裁員負責上訴審理工作的權利,以及在仲裁機構費用結構估算以外支付額外預付款這類要求都須提前作出規定。

特別仲裁,例如根據聯合國國際貿易委員會法委員會(UNCITRAL)相關規則進行的國際仲裁則應另當別論。由於這類仲裁主要由當事人自行掌握,因此與由仲裁機構主導審理的仲裁案件不同,在這些國際仲裁案件中,雙方當事人合意制定的、案件最終裁決下達前可以進行的上訴程序並不會引起非常複雜的管理問題。

規定仲裁員的人數及資質
很多國際仲裁案件都會涉及復雜的技術、金融或其他專業問題,這就要求仲裁員必須具備相關專業的背景知識以作出公正的裁決。但除非在仲裁條款中明確規定仲裁員須具備相關經驗及資質,當事人無法在選擇仲裁員時確保其具備這些資質。在由三人組成的仲裁庭中,雙方當事人有權各委任一位仲裁員,因此委任該仲裁員的當事人可以確保其委任的仲裁員具備相關資質——但在確保仲裁庭所有仲裁員都滿足資質要求的惟一方法則是在仲裁條款中規定仲裁員所須具備的資質和經驗。在由當事人選定的仲裁機構委任首席仲裁員,或某一仲裁員時,這項內容更是尤為重要。

國際仲裁案件的仲裁員通常都由案件管理員根據仲裁規則進行選擇,一般情況下不會參考雙方當事人的意見。如果仲裁條款本身明確規定了仲裁員必須具備的資質,則仲裁機構通常會盡力挑選合適的仲裁員,同時當事人可能可以獲得與案件管理員進行交流的機會,以確保所有仲裁員候選人符合雙方當事人合意的標準。當然,選擇合適的仲裁員通常對案件結果具決定性意義。

定制的仲裁條款還能為當事人提供選擇仲裁員人數的機會。國際仲裁規則通常都會規定默認的仲裁員人數,但這一人數可能會與當事人的意願不符。比如,多位仲裁員組成的仲裁庭可能會確保做出更符合主流觀點、較為保守的決定,但單一仲裁員在審理案件時可能會同意採用更為簡捷的仲裁庭審時間表及日程安排。

文件交換及開示的具體規則
文件交換及開示幾乎是國際仲裁中惟一允許出現的“證據開示”環節,因此當事人必須竭盡全力把握這次機會。《國際律師協會(IBA)仲裁規則》中的取證規則(Taking of Evidence)通常被認為是這一環節最為有效的程序規則。大部分仲裁員都會建議當事人在案件中適用《IBA規則》,但這並非惟一選擇。在定制的仲裁條款中加入一套行之有效的電子文件交換及開示指南並非難事,同時熟記這一程序也非常重要。此外,明確對雙方當事人在其他法律程序中形成的相關文件的護理方式這一點也非常重要。舉例而言,當事人可能參與過某一要求進行文件開示的訴訟程序,但法院如果當時曾簽發過保護令,則仲裁員很有可能會保留該保護令,允許當事人不出示相關文件。因此,定制的仲裁協議條款可以提前解決這些問題,避免這些異議的產生並降低仲裁的不確定性。

專家證人條款
仲裁員一般都會對專家證人報告的準備及交換程序、聽證過程中專家證人提供證詞的程序以及IBA規則中有關專家證人的細則作出說明。因此,在定制仲裁條款時是否對這些程序做出規定似乎無足輕重。但仲裁規則中對有些細節並未予以明確規定,有些細節可能超出了仲裁員的預想,因此在製定仲裁條款時,對以下細節應予考慮:(i) 在交換專家證人報告前,規定確認專家證人人選、提供專家證人簡歷及專家證詞主旨內容簡述的具體日期;及(ii)確保當事人參與仲裁庭指定專家證人人選的具體程序。

制定仲裁條款的能力範圍界限
對雙方當事人合意制定仲裁條款的內容限制相對較少。以下是一些具體的、在製定仲裁規則時應予考慮的限制:

首先,在當事人已經選擇根據某一套仲裁規則進行仲裁的情況下,除特殊仲裁程序外,這套規則本身可能就包含一些不能根據當事人制定的仲裁條款內容被予變更的具體規則。舉例而言,這些規則可能包含以下內容:

1) 與內部“法院”或與之類似的仲裁監督機構有關的規則。《國際商會仲裁規則》(“《ICC規則》”,201211日)規定,ICC法院有權以多種不同方式對仲裁案件進行監督,包括:(i) 對管轄權問題作出初步裁決(第6條);(ii) 對當事人提出撤換仲裁員的請求作出最終決定(第14條);(iii) 复核並批准最終裁決的形式(第33條);(iv) 決定當事人預付仲裁費的數額,用以支付仲裁員報酬及其他仲裁開支(第36條);及(v) 延長裁決期限,以確保仲裁員及國際商會法院完成其在《ICC》規則下承擔的職責(第39 30條)。《倫敦國際仲裁院仲裁規則》(“《LCIA規則》”)中也包括賦予LCIA法院具體權力的條款,包括:(i) 委任全體仲裁員的權力,以及對當事人提出撤換仲裁員請求作出最終決定的權力(第710條);(ii) 推翻當事人合意的仲裁員委任提名程序的權力;及(iii) 要求並決定當事人提交一定數額預付仲裁費的權力,對未能按要求預付仲裁費的仲裁申請予以撤銷的權力,以及在仲裁過程中對所有仲裁費用數額的決定權(第1528條)。至於在當事人已經選擇《ICC規則》或《LCIA規則》作為其國際爭議管轄法的情況下,ICCLCIA仲裁院是否會批准當事人通過定制仲裁條款對其管轄權作出重大改動這一問題尚未有定論;及

2) 搭建仲裁案件基本管理結構的相關規則。仲裁機構通常不會接受當事人對那些在仲裁程序中非常基本的製度規則作出的任何修改和變動。舉例而言,這類規則包括:(i) 對仲裁申請書形式及內容、被申請人答辯書的要求(如《ICC規則》第45條;《LCIA規則》第12條); (ii) 對每位仲裁員公正性和獨立性的要求,以及確保仲裁過程滿足這項要求的具體程序規則(例如簽署“公正聲明”並在仲裁過程中就影響其公正性或獨立性的事實隨時予以披露)(如《ICC規則》第11條;《LCIA規則》第5條;《ICSID仲裁規則》第6條);(iii) 當事人應遵守的書面程序要求(如《ICC規則》第23條審理範圍書;《ICSID規則》備忘錄、辯訴書及答復書);(iv) 仲裁員決定其管轄範圍及仲裁費用預算的基本權力(如《ICC規則》第614條;《LCIA規則》第232528條;《ICSID規則》第41條);(v) 最終裁決書的形式(如《ICC》規則第31條;《ICSID規則》第47條);(vi) 要求仲裁員對裁決書作出更正或補充解釋的期限和依據(如《ICC規則》第35條;《LCIA規則》第27條;《ICSID規則》第49條);及(vii) 仲裁員及仲裁院免予承擔與仲裁裁決有關的責任(如《ICC規則》第40條;《LCIA規則》第31條)。

對定制仲裁條款的第二大限制主要來源於管轄區域所適用的仲裁法。很多國家都已頒布實施仲裁法,因此,如果當事人選擇適用該國法律,則該國仲裁法也應被予援引適用。這些仲裁法中大部分的仲裁程序規則都可以為當事人之間的仲裁協議替換,但一部分與確認或撤銷仲裁裁決的標準有關的規定則不得被更改。如前所述,美國聯邦最高法院已經裁定當事人不得在其仲裁條款中加入與《聯邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)規定的、範圍較窄的仲裁裁決撤銷標準不符的撤銷標準。參見:Hall Street Associates,同前。此外,由於《聯邦仲裁法》吸收了《紐約公約》中的仲裁撤銷標準,因此,聯邦最高法院的這項裁決可以說是禁止了當事人針對國際仲裁裁決適用於《紐約公約》不符的撤銷標準。在度身打造仲裁條款的過程中,應仔細查閱管轄區內所有可能適用於國際仲裁爭議的司法強制性條文,特別是那些針對仲裁條款限制的法律規定。

最後,當一項權利請求以及與之相對應的救濟手段完全來自於某部成文法時,級別在雙方當事人都同意仲裁的情況下,仍有可能會出現的問題是:這項成文法下的爭議是否可以通過仲裁的解決。美國法院已經明確認定,涉及某些不動產權利的案件——比如有關不動產權利歸屬的爭議以及不動產出租人對租賃人驅逐權的爭議(通稱“非法留置不動產”案件),必須嚴格遵守成文法中的相關規定,司法救濟也必須由法院予以執行。這些限制並不一定會影響仲裁條款的起草和製定,但當一項權利請求的全部依據僅為成文法的相關規定時,在起草仲裁條款時就應確保針對爭議適用的法律中不包含任何阻止通過仲裁解決爭議的禁止性條款。

遊戲規則通常都可以決定遊戲的最終結果。在起草適用於國際商事爭議的條款時,這些規則在很大程度上都可以提前確立。因此,為避免仲裁的不確定性和高風險,當事人應在製定仲裁條款時通過談判就這些規則達成一致。